Kan offentliga verksamheter göra reklam?

Frå­gan om icke-kom­mer­si­el­la orga­ni­sa­tio­ner kan göra reklam har fått nytt ljus i och med Högs­ta dom­sto­lens senas­te mål nr Ö 4555–15. I målet hade Umeå kom­mun använt en bild på en per­son utan sam­tyc­ke i mark­nads­fö­ring för kommunen.

Den rätts­li­ga frå­gan som prö­va­des var om kom­mu­nens kam­panj kun­de anses som kom­mer­si­ell eller inte.

Bakgrund till stämning

Umeå kom­mun använ­de i en infor­ma­tions­kam­panj en bild på en privatperson.

Bil­den använ­des i pro­jek­tet Umeå 2014 för att för­med­la att kom­mu­nen fått utmär­kel­sen kul­tur­hu­vud­stad 2014 och för att väc­ka intres­se för kul­tur. Bil­den använ­des bland annat i tid­nings­an­non­ser och i informationsmaterial.

Där­ut­ö­ver hade kom­mu­nen använt bil­den i annat infor­ma­tions­ma­te­ri­al till vil­ket bil­den för­setts med tex­ter som ”Är du osä­ker på din sex­u­el­la lägg­ning?”och ”Har du tes­tat dig?”.

Pri­vat­per­so­nen stäm­de där­för Umeå kom­mun och vil­le ha ska­de­stånd på den grun­den att kom­mu­nen utan sam­tyc­ke har utnytt­jat bil­den vid mark­nads­fö­ring av kom­mu­nen och dess verksamhet.

Skydd för att namn och bild i reklam

Svensk rätt inne­hål­ler inte något gene­rellt för­bud mot att utan sam­tyc­ke använ­da per­so­ners namn eller bild. I lagen om namn och bild i reklam ges dock skydd mot använd­ning i mark­nads­fö­ring.

Enligt 1 § får en näringsid­ka­re inte vid mark­nads­fö­ring av vara, tjänst eller annan nyt­tig­het använ­da fram­ställ­ning i vil­ken annans namn eller bild utnytt­jas utan den­nes sam­tyc­ke. Lagen har allt­så ett integri­tets­skyd­dan­de syfte.

Domstolens vägledande uttalande

För att få skydd av lagen om namn och bild i reklam mås­te avsän­da­ren anses vara en näringsid­ka­re som utnytt­jat bil­den i mark­nads­fö­ring. Avgö­ran­de i fal­let var där­för om Umeå kom­mun kun­de anses vara en näringsid­ka­re och om kam­pan­jen där­med kun­de anses vara marknadsföring.

Dom­sto­len mena­de att man ska ta hän­syn till om verk­sam­he­ten har en affärs­mäs­sig prä­gel. Bedöm­ning­en bör ock­så kun­na ta intryck av om verk­sam­he­ten är obli­ga­to­risk för det all­män­na. Om verk­sam­he­ten inte är obli­ga­to­risk, kan det få bety­del­se om den ändå syf­tar till att till­go­do­se grund­läg­gan­de mål för offent­lig verksamhet.

Det bör ock­så kun­na vägas in om verk­sam­he­ten bedrivs i kon­kur­rens med pri­va­ta näringsid­ka­re och om verk­sam­he­ten är offent­ligt finansierad.

Kommunikationen ingen marknadsföring

Dom­sto­len kon­sta­te­ra­de i det aktu­el­la fal­let att pro­jek­tet hade varit offent­ligt finan­si­e­rat och att verk­sam­he­ten hade haft inslag av myn­dig­hets­ut­öv­ning eftersom Umeå kom­mun allo­ke­rat bidrag till kul­tu­re­ve­ne­mang. Där­för mena­de dom­sto­len att de affärs­mäs­si­ga insla­gen mås­te ha varit begränsade.

Verk­sam­he­ten hade inte hel­ler bedri­vits i kon­kur­rens med pri­va­ta näringsid­ka­re och inte hel­ler syf­tat till att gene­re­ra intäk­ter. Där­med ansåg dom­sto­len att kom­mu­nen inte var att anse som näringsid­ka­re och kom­mu­ni­ka­tio­nen hade inte främ­jat avsätt­ning­en för varor eller tjäns­ter och var där­för inte marknadsföring.

Reklam från kommunala och statliga organ

Kom­mu­ni­ka­tion kan vara mark­nads­fö­ring eller skyd­das av ytt­ran­de­fri­he­ten bero­en­de på syf­te och inne­håll. Finns ett avsätt­nings­främ­jan­de syf­te och ett kom­mer­si­ellt inne­håll bedöms kom­mu­ni­ka­tio­nen utgö­ra mark­nads­fö­ring. Men om avsän­da­ren är ett stat­ligt eller kom­mu­nalt organ har man tidi­ga­re menat att syf­tet ald­rig kan vara kommersiellt.

Det­ta mål visar emel­ler­tid att det inte krävs att verk­sam­he­ten mås­te dri­vas i vinst­syf­te för att bola­get ska anses vara näringsid­ka­re. Kom­mu­na­la och stat­li­ga organ på en pri­va­ti­se­rad mark­nad kan myc­ket väl anses vara näringsid­ka­re. Det­ta inne­bär såle­des att kom­mu­ni­ka­tion från såda­na organ i vis­sa fall kan bedö­mas vara reklam och där­med vara under­kas­tad de kom­mer­si­el­la reg­ler som gäl­ler för sådan kommunikation.