Influencer marketing efter Kissie-domen

I slu­tet av janu­a­ri i år med­de­la­des domen i det upp­märk­sam­ma­de målet mel­lan å ena sidan Kon­su­ment­om­buds­man­nen (”KO”) och å and­ra sidan Alex­an­dra Media Swe­den AB (”Alex­an­dra Media”) och influ­encer­nät­ver­ket Tourn Media AB (”Tourn­Me­dia”).

Bakom Alex­an­dra Media står den omta­la­de influ­encern Alex­an­dra Nils­son, mer känd under pseu­do­ny­men ”Kis­sie”. ”Kis­sie” är en svensk influ­encer och har sedan fle­ra år till­ba­ka fång­at en stor publik på soci­a­la medi­er och figu­re­rar främst genom sin upp­märk­sam­ma­de mode­blogg, men även genom sitt kon­to på Instagram där per­son­li­ga inlägg blan­das med spons­ra­de inlägg.

Första domen i sitt slag

Målet vid Patent- och Mark­nads­dom­sto­len (”PMD”) behand­la­de frå­gor kring smygre­klam och med­ver­kan­s­an­svar för sådan reklam. Domen är ett unikt svenskt avgö­ran­de mot bak­grund av att lik­nan­de mål ald­rig tidi­ga­re prö­vats i dom­stol i Sve­ri­ge – och såvitt vi kän­ner till inte hel­ler i något annat land.

Extra intres­sant i målet var att KO vid sidan av Alex­an­dra Media stäm­de det influ­encer­nät­verk, Tourn­Me­dia, som influ­encern var anknu­ten till. Det var Tourn Media som hade för­med­lat den enligt KO otill­bör­li­ga mark­nads­fö­ring­en till Alex­an­dra Media.

Noter­bart är att Mobilå­ter­vin­ning AB (”Mobilå­ter­vin­ning”) vars pro­duk­ter mark­nads­för­des inte omfat­ta­des av KO:s talan.

Krav på reklamidentifiering

Av mark­nads­fö­rings­la­gen föl­jer ett krav på så kal­lad annons­märk­ning och sän­da­ran­gi­vel­se, vil­ket inne­bär att all mark­nads­fö­ring ska utfor­mas så att det tyd­ligt fram­går att det rör sig om mark­nads­fö­ring och vem som står bakom denna.

Ett kom­mer­si­ellt bud­skap ska allt­så inte kun­na för­väx­las med redak­tio­nellt mate­ri­al som pro­du­ce­rats av en tid­ning eller annan media, utan dess kom­mer­si­el­la inne­börd ska fram­gå för mot­ta­ga­ren vid en flyk­tig läs­ning. Det­ta krav är fun­da­men­talt inom mark­nads­fö­rings­lag­stift­ning­en och är på intet sätt nytt.

Frå­gor om reklami­den­ti­fi­e­ring har prö­vats i and­ra sam­man­hang, t.ex. vad gäl­ler annons­bi­la­gor och annat kom­mer­si­ellt inne­håll i dagstidningar.

Regler för reklamidentifiering

Frå­gan om vad som utgör till­räck­lig reklami­den­ti­fi­e­ring i soci­a­la medi­er har varit före­mål för dis­kus­sion under en lång tid utan att någ­ra kon­kre­ta svar eller tyd­lig prax­is från dom­sto­lar fun­nits. Av rikt­lin­jer fram­tag­na av Kon­su­ment­ver­ket spe­ci­fikt för mark­nads­fö­ring i blog­gar och and­ra soci­a­la medi­er, fram­går att inlägg med mark­nads­fö­rings­in­ne­håll kan mär­kas med ”Annons” eller ”Reklam” i bör­jan och i slu­tet med ett annat typ­snitt eller en annan färg­sätt­ning, exem­pel­vis bak­grunds­färg, jäm­fört med and­ra inlägg.

Vida­re anges att läsa­ren bör upp­märk­sam­mas på att det rör sig om mark­nads­fö­ring i rubri­ken och i bör­jan av inläg­get samt att inläg­get ska mär­kas med #Reklam eller #Annons och #Före­ta­gets namn.

Av rikt­lin­jer­na fram­går där­e­mot inte hur reklami­den­ti­fi­e­ring­en ska utfor­mas uti­från den kanal som används. Det­ta är i och för sig natur­ligt eftersom vad som utgör till­räck­lig reklami­den­ti­fi­e­ring beror på sam­man­hang­et och mås­te där­för bedö­mas i var­je enskilt fall.

Trots det­ta har det uti­från angiv­na rikt­lin­jer från Kon­su­ment­ver­ket och bransch­or­ga­ni­sa­tio­ner som Sve­ri­ges Annon­sö­rer gått att göra gene­rel­la över­vä­gan­den kring reklamdentifiering.

Domstolspraxis saknas

I brist på väg­le­dan­de dom­stols­prax­is har stra­te­gin under sena­re år för många varit en slags ”lear­ning by doing”. Genom att sneg­la på and­ras miss­lyc­kan­den, främst åter­speg­la­de i Rekla­mom­buds­man­nens avgö­ran­den, har en fing­er­vis­ning om vil­ka krav som gällt givits.

Eftersom Rekla­mom­buds­man­nens avgö­ran­de inte är juri­diskt bin­dan­de har emel­ler­tid ett behov av ytter­li­ga­re väg­led­ning eller bekräf­tel­se från dom­sto­lar ändå funnits.

Prövningen av marknadsföringen

KO gjor­de i målet röran­de Kis­sie gäl­lan­de att tre snar­li­ka pub­li­ce­ring­ar, två blog­gin­lägg och ett inlägg på Instagram, utgjor­de reklam för Mobilå­ter­vin­ning utan till­räck­lig reklamidentifiering.

KO mena­de ock­så att Alex­an­dra Media hade uttryckt sig på ett sådant sätt att bola­get fel­ak­tigt upp­trätt som konsument.

Lämpliga uttryck för reklamidentifiering

Uttryc­ken ”I sam­ar­be­te med”, ”spon­so­red post”, och ”#sam­ar­be­te” före­kom i vari­e­ran­de for­mer i inläg­gen. Samt­li­ga inlägg inne­höll allt­så någon form av reklam­mar­ke­ring. En omstän­dig­het som KO ifrå­ga­sat­te var dock om des­sa uttryck gene­rellt sett fun­ge­ra­de som iden­ti­fi­e­ring av reklam.

I det­ta avse­en­de kon­sta­te­ra­de emel­ler­tid PMD att det fanns till­räck­ligt stöd för att uttryc­ken i och för sig gjor­de att genom­snittskon­su­men­ten för­stod att inläg­gen inne­bar marknadsföring.

I målet hade redogjorts för under­sök­ning­ar, rekom­men­da­tio­ner från bransch­un­der­lag och annat under­lag som visa­de att begrep­pen använ­des i stor utsträck­ning av influ­encers för att mar­ke­ra mark­nads­fö­ring, men även att genom­snittskon­su­men­ten upp­fat­ta­de begrep­pen på det­ta sätt.

Utformningen av reklamidentifiering

När det gäll­de utform­ning­en och pre­sen­ta­tio­nen av reklam­mar­ke­ring­en note­ra­de dom­sto­len att det förs­ta blog­gin­läg­get var mar­ke­rat med ”I sam­ar­be­te med” först i slu­tet av inläg­get. Mar­ke­ring­en var dess­utom skri­ven med litet typ­snitt och var inte i ett sådant for­mat att den genom färg, form eller på annat sätt skilj­de sig från det övri­ga innehållet.

PMD beto­na­de att märk­ning­ens pla­ce­ring inne­bar att läsa­ren mås­te ta del av hela inläg­get eller scrol­la ner, för att kun­na se reklam­mar­ke­ring­en och för­stå att inläg­get utgör reklam. Dom­sto­len ansåg där­med att reklam­mar­ke­ring­en var pla­ce­rad för långt ner, och att det inte vid en flyk­tig läs­ning gick att skil­ja inläg­get från övrigt (redak­tio­nellt) innehåll.

Instagram­in­läg­get var i sin tur mar­ke­rat med ”#sam­ar­be­te” i slu­tet. Vis­ser­li­gen beak­ta­des att viss hän­syn bor­de tas till att det på Instagram inte finns sam­ma möj­lig­he­ter som på en blogg att med hjälp av oli­ka fär­ger och typ­snitt utfor­ma inlägg, men dom­sto­len ansåg att en märk­ning i slu­tet av inläg­get inte var till­räck­ligt eftersom det inte hel­ler i det­ta sam­man­hang gick att vid en flyk­tig kon­takt för­stå att inläg­get avsåg reklam.

Pla­ce­ring­en av reklami­den­ti­fi­e­ring­en längst ned i inläg­get var inte en till­räck­ligt fram­trä­dan­de plats.

Det and­ra blog­gin­läg­get ansåg dom­sto­len vara till­räck­ligt tyd­ligt mar­ke­rat. Det­ta eftersom orden ”spon­so­red post” fanns pla­ce­ra­de centralt högt upp i blog­gin­läg­get ovan­för en fär­gad kant som löp­te över hela skär­men. Dom­sto­len fäs­te även vikt vid att det i tex­ten län­ka­des till Mobilå­ter­vin­nings hem­si­da, vil­ket under­lät­ta­de för kon­su­men­ten att hit­ta infor­ma­tion om före­ta­get bakom tjäns­ten på den läm­na­de webbplatsen.

Sändarangivelse och uppträdande som konsumen

Beträf­fan­de kra­vet på sän­da­ran­gi­vel­se inne­höll det förs­ta blog­gin­läg­get och Instagram­in­läg­get län­kar eller hän­vis­ning till Mobilå­ter­vin­ning. PMD kon­sta­te­ra­de att då genom­snittskon­su­men­ten inte genast för­står att inläg­gen är mark­nads­fö­ring, blir inte hel­ler den­na upp­märk­sam­mad på avsändarinformationen.

Mot den­na bak­grund ansågs det inte vara en till­räck­ligt tyd­lig sän­da­ran­gi­vel­se med län­kar eller hän­vis­ning till Mobilå­ter­vin­nings webbplats.

I för­hål­lan­de till det and­ra blog­gin­läg­get note­ra­de PMD att den redan fun­nit att genom­snittskon­su­men­ten vid en flyk­tig läs­ning kun­de iden­ti­fi­e­ra inläg­get som mark­nads­fö­ring. De län­kar till Mobilå­ter­vin­nings webb­plats som fanns i inläg­get bedöm­des där­för vara till­räck­ligt för att upp­fyl­la kra­vet på sändarangivelse.

Dom­sto­len fann vida­re att ing­et av de tre inläg­gen kun­de anses stri­da mot för­bu­det att fel­ak­tigt upp­trä­da som kon­su­ment. Moti­ve­ring­en var att de aktu­el­la inläg­gen trots allt inne­höll reklam­märk­ning och att det inte hel­ler uttryck­li­gen påstods i inläg­gen att des­sa var pri­va­ta rekommendationer.

Medverkansansvar endast för influencern

Följakt­li­gen ansåg PMD att två av de tre inläg­gen utgjor­de vil­se­le­dan­de mark­nads­fö­ring. Frå­gan upp­kom då i vil­ken utsträck­ning Alex­an­dra Media respek­ti­ve Tourn Media skul­le hål­las ansva­ri­ga för dessa.

Enligt mark­nads­fö­rings­la­gen kan vites­för­bud röran­de mark­nads­fö­ringsåt­gär­der med­de­las mot (i) näringsid­ka­ren eller t.ex. mot (ii) någon annan som hand­lar på den­nes väg­nar samt (iii) var och en som i övrigt väsent­li­gen har bidra­git till marknadsföringen.

Av tidi­ga­re prax­is fram­går att någon som utfor­mat eller tagit aktiv del i utform­ning­en av mark­nads­fö­rings­ma­te­ri­al eller annars aktivt med­ver­kat i mark­nads­fö­ring­en kan hål­las ansva­rig. Av Kis­si­e­do­men föl­jer att både en influ­encer (t.ex. Kis­sie som i det aktu­el­la fal­let) och den som för­med­lat ett reklamupp­drag till en influ­encer kan vara med­ver­ka­n­an­sva­ri­ga för otill­bör­lig marknadsföring.

Dom­sto­len bedöm­de att Mobilå­ter­vin­ning, vil­ket lik­väl inte omfat­ta­des av KO:s stäm­nings­an­sö­kan och där­för inte kun­de hål­las ansva­rig, var huvud­an­sva­rig för mark­nads­fö­ring­en även om Alex­an­dra Media varit del­ak­tig i utform­ning­en av inläggen.

Mot bak­grund av att Alex­an­dra Media slut­ligt utfor­mat och pub­li­ce­rat inläg­gen, hade Alex­an­dra Media hand­lat å Mobilå­ter­vin­nings väg­nar och i övrigt väsent­li­gen bidra­git till mark­nads­fö­ring­en. Alex­an­dra Media ansågs där­för vara medverkansansvarig.

KO argu­men­te­ra­de för att Tourn Media, i egen­skap av influ­encer­nät­verk, ock­så var med­ver­kan­s­an­sva­rig för mark­nads­fö­ring­en. Bland annat anför­des att Tourn Media till­han­da­hål­lit webb­platt­for­men kis​si​es​.se och var den som för­med­lat reklamupp­dra­get för Mobilå­ter­vin­ning till Alex­an­dra Media. Tourn Media hade ock­så upp­rät­tat utkast till de inlägg som Alex­an­dra Media sena­re pub­li­ce­ra­de genom blog­gen kis​si​es​.se.

Efter att inläg­gen pub­li­ce­rats läm­na­de Tourn Media dess­utom feed­back till Alex­an­dra Media på inläg­gen. PMD ansåg trots det­ta att Alex­an­dra Media var ensamt med­ver­kan­s­an­sva­rig för mark­nads­fö­ring­ens inne­håll. Skä­let före­fal­ler fram­förallt ha varit att det var Alex­an­dra Media som slut­li­gen utfor­mat och pub­li­ce­rat inläg­gen, utan något egent­ligt för­hands­god­kän­nan­de ifrån Tourn Media.

Sam­man­fatt­nings­vis för­de­la­des ansva­ret för mark­nads­fö­ring­en enligt PMD enligt följande:

• Mobilå­ter­vin­ning= Huvud­an­sva­rig (omfat­ta­des inte av KO:s talan)
• Alex­an­dra­Me­dia = Medverkansansvarig
• Tourn Media = Ej ansva­rig för marknadsföringen

PMD:s reso­ne­mang kring med­ver­kan­s­an­svar indi­ke­rar att influ­encer­nät­verk som i hög­re grad är invol­ve­ra­de i pub­li­ce­ring på soci­a­la medi­er kan hål­las ansva­ri­ga för åtgär­der av en influencer.

Att till­han­da­hål­la webb­platt­form, för­med­la reklamupp­dra­get samt till­han­da­hål­la utkast till inlägg till influ­encern räc­ker emel­ler­tid inte all­tid för att slå fast ett medverkansansvar.

I vart fall om det inte kan visas att influ­encer­nät­ver­ket haft bestäm­man­de infly­tan­de över den slut­gil­ti­ga utform­ning­en av pub­li­ce­ring­en eller varit del­ak­tig i utform­ning­en av reklam­mar­ke­ring­ar­na eller sän­da­ran­gi­vel­ser­na i denna.

Slutsatser gällande reklamidentifiering i sociala medier

Kis­si­e­do­men får tills­vi­da­re (domen är över­kla­gad, se nedan) anses vara väg­le­dan­de för hur mark­nads­fö­ring i soci­a­la medi­er bör mär­kas för att hål­la sig inom ramen för tillå­ten marknadsföring.

1. Att pla­ce­ra ”spon­so­red post”, ”I sam­ar­be­te med” eller ”#sam­ar­be­te” i bör­jan av ett inlägg och direkt syn­ligt på skär­men för läsa­ren – oav­sett om det­ta sker i en blogg, på Instagram, Face­book eller annan soci­al medi­e­ka­nal – bör uti­från Kis­si­e­do­men vara till­räck­ligt för att upp­fyl­la kra­vet på reklamidentifiering.
2. Kis­si­e­do­men bekräf­tar att det soci­a­la medi­ets tek­nis­ka karak­tär och begräns­ning­ar ska beak­tas. Det­ta kan ge viss lätt­nad i bedöm­ning­en om det inte finns möj­lig­het att använ­da oli­ka fär­ger, typ­snitt eller lik­nan­de för att upp­märk­sam­ma kom­mer­si­ellt inne­håll. På Instagram är vida­re endast de övers­ta rader­na ome­del­bart syn­li­ga. Text läng­re ned i inläg­get blir syn­li­ga först om använ­da­ren klic­kar sig vida­re. Att pla­ce­ra reklami­den­ti­fi­e­ring längst ned i ett sådant inlägg kom­mer inte att anses upp­fyl­la kra­vet på reklamidentifiering.
3. Om kra­vet på reklami­den­ti­fi­e­ring är upp­fyllt kan det enligt Kis­si­e­do­men räc­ka med en länk till det mark­nads­för­da före­ta­get för att även upp­fyl­la kra­vet på sändarangivelse.
4. Om man är annon­sör, för­med­la­re av upp­drag eller annan sam­ar­bets­part­ner till en influ­encer bör man und­vi­ka att vara del­ak­tig i den slut­li­ga utform­ning­en av ett inlägg och i vart fall inte utö­va kon­troll över det inne­håll som influ­encern pub­li­ce­rar, t.ex. genom för­hands­god­kän­nan­de. I såda­na fall ökar näm­li­gen i lju­set av Kis­si­e­do­men ris­ken mar­kant att omfat­tas av medverkansansvar.

Fortsättning följer…

All­de­les nyli­gen fram­kom att KO över­kla­gat PMD:s dom. KO vill enligt upp­gift där­i­ge­nom få fast­ställt att ock­så det tred­je inläg­get, det vill säga inläg­get som i bör­jan var märkt med orden ”spon­so­red post” bris­ter ur reklami­den­ti­fi­e­rings­syn­punkt och utgör vil­se­le­dan­de marknadsföring.

Dess­utom vill KO få det fast­sla­get att Tourn Medi­as bidrag till mark­nads­fö­ring var till­räck­ligt för att bola­get ska hål­las ansva­rigt enligt mark­nads­fö­rings­la­gen. Sär­skilt den sista delen blir onek­li­gen intres­sant att följa.

I Kis­si­e­do­men finns en hel del omstän­dig­he­ter som parat med influ­encer­nät­ver­kens kom­mer­si­el­la intres­sen vid influ­encer mar­ke­ting-upp­lägg myc­ket väl skul­le kun­na moti­ve­ra medverkansansvar.

Med­för­fat­ta­re till den­na arti­kel är Gunil­la Karls­son, biträ­dan­de jurist Wistrands Advokatbyrå.